Bu yazı, Fotoğraf Dergisi’nde yayınlanan bir makalemin; MEB-MTEGM (Millî Eğitim Bakanlığı, Meslek ve Teknik Eğitim Genel Müdürlüğü)’nün mesleki eğitim materyallerinde izinsiz ve hem de metnin anlamını bozacak şekilde değiştirilerek kullanıldığı için, 2021’de açtığım intihal [1] davasının gelişimi ve sonuçlanmasıyla ilgili zavallı hikayesidir.
Davanın gerekçeli kararı geldiğinden beri, “ananı öpen kadı, kime şikâyet edeceksin” lafı dolanıp durdu aklımda… Bu özlü sözle ilgili bir fırka ararken rahmetli Süleyman Demirel’in, Son Haber’de Ayhan Aydıner tarafından aktarılmış bir hikayesini buldum.
Osmanlı döneminde, yolsuzlukları ile ünlü, Karakuşi adında bir kadı varmış. Bir gün Karakuşi Kadı, bir fırının önünden geçerken, burnuna güzel bir koku gelmiş. Vitrinde güveç içinde nar gibi kızarmış, sahibini bekleyen nefis bir ördek duruyor.
Karakuşi Kadı, fırıncıya ‘Ben bunu aldım’ demiş. Kadıya itiraz edilir mi? Fırıncı hemen ördeği paket yapıp vermiş. Az sonra ördeğin sahibi gelmiş: ‘Hani bizim ördek?’ diye sormuş. Fırıncı boynunu büküp ‘Uçtu’ deyince, iş kavgaya dönüşmüş. Kavga sırasında fırıncı, araya giren bir gayrimüslim müşterinin gözünü çıkarmış; korkusundan kaçmaya başlamış. Gayrimüslim vatandaş da peşinde koşuyor. Duvardan atlarken, öteki taraftaki hamile bir kadının üstüne düşmez mi! Kadın oracıkta düşük yapmış; kocası da fırıncının peşine düşmüş. Fırıncının çarpıp devirdiği Yahudi bir vatandaş da kızıp peşlerine takılmış…
Sonunda duruma müdahale eden zaptiyeler, hepsini yakalayarak Karakuşi Kadı’nın karşısına çıkarmışlar. Ördeğin sahibi, ‘Bu adam ördeğimi hiç etti’ diye şikâyet etmiş. Kadı, fırıncıya sormuş: ‘Ne yaptın bu adamın ördeğini?’ Fırıncı ‘Uçtu’ demiş. Kadı, kara kaplı defterini açmış: Ördeğin karşısında ‘Tayyar’ yazılı. ‘Tayyar ‘Uçar’ anlamına gelir. O halde ördeğin uçması suç değil’ diyerek fırıncının beraatına karar vermiş. Gözü çıkan gayrimüslim vatandaşın şikayetine de kara kaplı defterden bir madde bulmuş: ‘Her kim, gayrimüslimin iki gözünü çıkara, o Müslüman’ın tek gözü çıkarıla…’ Karakuşi Kadı, ‘Şimdi’ demiş, ‘Fırıncı senin öbür gözünü de çıkaracak, biz de onun tek gözünü çıkaracağız.’ Tabii gayrimüslim şikayetinden hemen vazgeçmiş. Çocuğunu kaybeden kadının kocasına da Karakuşi Kadı, ‘Karını vereceksin, bu adam yerine yeni çocuk koyacak’ diye hüküm kesmiş. Böyle olunca adam da şikayetini anında geri almış. Kadı Yahudi’ye sormuş: ‘Senin şikâyetin ne?’ Yahudi ellerini açmış, ‘Ne diyeyim kadı efendi’ demiş, ‘Adaletinle bin yaşa sen, e mi!’
Merhum Süleyman Demirel fıkrayı anlattıktan sonra kendisini dinleyen topluluğa dönerek; ‘Ananı öpen, kadı ise, kime şikâyet edeceksin? Bugün ülkedeki durum bu! Anladınız mı?’ demiş.
Benim davada durum tam aynı değil ama daha vahim. Benim davada, kadıya gerek kalmadan bilirkişiler öpüyorlar…
Portre ve Düğün Fotoğrafçılığı başlığını taşıyan bu makaleyi, derginin o zamanki yayın yönetmeni olan Nadir Ede Hocamın ricasıyla yazdım. 66. Sayısı, 90-91-9- ve 93. Sayfalarında da yayınlandı. Makale kısaca düğün fotoğrafçılığının Türkiye’deki piyasa durumunu ve genel olarak da benim türe yaklaşımımı ve tecrübelerimi anlatıyor. Özetle benim mesleki süzgecimden dökülen damlaları içeriyor. Dava açmamın birkaç nedeni var.
İlk neden; bu türden bir zihinsel üretim ürününün tekrar yanını yapılacaksa veya kullanılacaksa, (her kim ve kurum olursa olsun) önce mutlaka yazarı, fotoğrafçısı, üreticisi kimse ondan izin almak zorunda. Benden kimse izin istemedi.
İkinci neden ise; makaleyi kullanan dingil yazar, yazıda öyle değişiklikler yapmış ki, makalede anlatılan konu hiç gitmemesi gereken yerlere gidip, yanlış bilgi verir hale gelmiş. Bu bir eğitim materyali ve ben yıllardır fotoğrafçıların eğitimsizliğinden dem vurur ve sektörü eleştiririm.
Üçüncü ve benim için de en önemlisi ise; ben fotoğrafla ilgili üretimler yaparak hayatımı idame ettiriyorum. Kimse benim üretimim olan bir şeyi alıp da kendine mal edemez. Yani malım kıymetlidir, çaldırmam.
Özetle dava sürecini aktarmak istiyorum. Biz davamızı açtık ve MEB-MTEGM avukatları davanın düşmesi gerektiğini iddia ettiler. Dört MEB Avukatı, makalenin kullanma gerekçesini altı kocaman paragrafta, makalenin MEGEP (Milli Eğitimi Güçlendirme Projesi) kapsamında bulunan eğitim belgelerinde neden kullanıldığını anlattıktan sonra aşağıda okuyacağınız son paragrafta da davanın reddedilmesini gerekçelendirdiler.
“Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere Bakanlığımızca hazırlanan/ hazırlatılan tüm materyaller, sadece eğitim öğretim faaliyetlerinde kullanılmakta olup hiçbir şekilde ticari amaçlı kar elde etmek amaçlı bir uygulamaya tabi tutulmamaktadır. Bu nedenle söz konusu dava dilekçesinde belirtilen hususların 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun “Eğitim ve öğretim için seçme ve toplama eserler” başlıklı 34. maddesi” Yayımlanmış musiki, ilim ve edebiyat eserlerinden ve alenileşmiş güzel sanat eserlerinden, maksadın haklı göstereceği bir nispet dahilinde iktibaslar yapılmak suretiyle, hal ve vaziyetinden eğitim ve öğretim gayesine tahsis edildiği anlaşılan seçme ve toplama eserler vücuda getirilmesi serbesttir…” kapsamında değerlendirilmesi uygun olacağından iş bu davanın reddi gerekmektedir. Davacının tüm iddialarını reddediyoruz. Dava dilekçesindeki iddiaların kabulü mümkün olmamakla birlikte işbu haksız, mesnetsiz ve hukuka uyar tarafı bulunmayan davanın reddini talep ediyoruz”
diye itiraz dilekçesi yazdılar.. Bunu dilekçeyi yazanlar da avukat…
Mahkeme bizi haklı bularak davayı kabul etti ve dosyamızı bir hukukçu, bir fotoğrafçı ve bir akademisyen’ den oluşan bilirkişi heyetine gönderdi.
“Taraflar arasında görülen işbu davada verilen ara kararı gereğince, öncelikle eylemlerin FSEK kapsamında belirtilen ihlal niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi, ihlal olduğunun tespiti halinde bilirkişilerce resen hesaplanmak suretiyle dosyanın mahkememizde resen seçilecek konusunda uzman bir FSEK uzmanı, bir fotoğrafçılık konusunda uzman bilirkişi ve bir yazar bilirkişiden oluşacak 3 kişilik bilirkişi heyetine tevdii ile rapor düzenlenmesinin istenilmesine, dosyanın bilirkişiye tevdiine karar verilmiş olup;…”
Bilirkişi raporu gelene kadar her şey normal sürecindeydi. Rapor öyle ölümcül hatalarla doluydu ki; hangisini anlatayım bilmiyorum.
Burada araya girerek altını çizmek istiyorum. Bilirkişiler kanun gereği yemin ederler ve yemin metinleri de aşağıda..
“Bilirkişilik görevimi sadakat ve özenle, bilim ve fenne uygun olarak, tarafsız ve objektif bir biçimde yerine getireceğime, namusum, şerefim ve kutsal saydığım bütün inanç ve değerlerim üzerine yemin ederim.”
Kaldığımız yerden devam edersek; mahkeme bilirkişilerden şunu istiyor:
“Taraflar arasında görülen işbu davada verilen ara kararı gereğince, öncelikle eylemlerin FSEK kapsamında belirtilen ihlal niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi ihlal olduğunun tespiti halinde bilirkişilerce resen hesaplanmak suretiyle”….
Dosyanın gönderildiği bilirkişilerin ilk yaptığı; eser sorgulaması yapmaya kalkışmak. Kardeşim mahkeme sana onu sormuyor ki. “İhlal var mı? Varsa da re’sen [2] hesapla” diyor. Fakat bilirkişiler işgüzarlık yapıp rapora şöyle başlıyor: Yargıtay kararlarına göre, FSEK kapsamındaki uyuşmazlıkta dava konusu fikri ürünün “eser” niteliği taşıyıp taşımadığı re’sen araştırılmalıdır.
Yazı yönünden dosyayı inceleyen bilirkişi yazının eser olduğunu saptıyor: “…yazı incelendiğinde yazının portre ve düğün fotoğrafçılığı ile ilgili değerlendirmelerin yazarın bakış açısı ve üslubuyla, anlam ve mantık bütünlüğü ile biçimlendirmesi nedeniyle FSEK m.2 çerçevesinde dil ve yazı ile ifade olunan ilim ve edebiyat eseri olduğu sonucuna varılmıştır“ diyor.
Fotoğrafçı olduğundan şüpheli olduğum bilirkişi ise; “… fotoğrafların her ne kadar çeken kişinin objektif seçimi, kadraj ve enstantane-diyafram değerlerinin şahsına ait olsa da estetik bir unsur barınmasından yoksun ve fikri bir düşünceye sevk etmemesinden dolayı FSEK m.4 kapsamında güzel sanat eseri sayılamayacağı, Teknik ve bilimsel mahiyetlerinin de bulunmaması nedeniyle eser vasfını haiz olmadıkları bu çerçevede bu fotoğrafların FSEK 84 çerçevesinde korunabileceği kanaati hasıl olmuştur” diyor.
Hukukçu bilirkişi ise davayı hak ihlali yönünden değerlendirmesinde de;
1- Yazı içeriği Yönünden: Bu çerçevede davacının yazının vaki şekilde davalının hazırladığı dökümanlarda onun ismine yer verilmeksizin sayfa altında dipnot olmaksızın birebir değil de bazı kelimelerin değiştirilerek kullanılması her ne kadar dökümanın sonundaki kaynakça bölümünde davacının bu yazısı da kaynak gösterilmiş olsa da metin içeriğinde kullanılan kısmın hangi parçasının davacının eserinden alıntılandığının belli olmaması nedeniyle vaki kullanımın eseri sahibinin FSEK 22 çerçevesinde çoğaltma hakkının ihlali sayılacağı kanaati hasıl olmuştur.
2- Yazı İçeriğindeki Fotoğraflar Yönünden:
a) Davacının Portre ve Düğün Fotoğrafçılığı isimli yazısı içeriğindeki fotoğraflarının davalının hazırladığı iki dökümanda kendisinden izin alınmaksızın ancak davacının fotoğrafın sahibi olduğu belirtilerek yayınlandığı anlaşılmaktadır.
b) … FSEK 84’e göre alelade fotoğrafların izinsiz kullanımı haksız rekabet hükümleri çerçevesinde hak ihlali sayılır. Yani FSEK 84 TTK 54 vd. hükümlerine atıf yapmıştır…”
c) “… Buna mukabil gerek FSEK 84 gerekse TTK 54 vd. daki haksız rekabet halleri Türk Borçlar Kanunu 49 vd. anlamında haksız fiilin özel bir halidir. Bu çerçevede TBK’da düzenlenen hukuka uygunluk sebeplerinin FSEK 84 ve TTK 54 vd hallerinde de uygulama alanı bulacağı değerlendirilmektedir. (Kim değerlendiriyor belli değil). Bu doğrultuda TBK 63 hükmüne göre; “Kanunun verdiği yetkiye dayanan ve bu yetkinin sınırları içinde kalan bir fiil, zarara yol açsa bile, hukuka aykırı sayılmaz. Zarar görenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar, zarar verenin davranışının haklı savunma niteliği taşıması, yetkili kamu makamlarının müdahalesinin zamanında sağlanamayacak olması durumunda kişinin hakkını kendi gücüyle koruması veya zorunluluk hallerinde de fiil, hukuka aykırı sayılmaz”. Eğitim ve öğretim amaçlı kullanım kanaatimizce daha üstün nitelikte kamusal yarar kapsamında olup, kullanım sırasında davacının fotoğrafların sahibi olarak belirtildiği de dikkate alındığında hukuka uygunluk sebebi kapsamında hukuka aykırılık doğurmadığı kanaati hasıl olmuştur.
Burada bilirkişi konuyu, FSEK 15, 16, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 35, 67 ve 68.nci maddeler ve KVKK yönünden ele alması gerekirken; FSEK 84’ten TTK 54’e bağlıyor. Sonra da nasıl olduğu belli olmayan bir şekilde konuyu Borçlar Kanunu 63 ile sonlandırıyor. En sonunda da hukuka aykırılık yoktur diyor.
Neredeyse beni borçlu çıkartacak. Gerçekten de neresinden tutarsan elinde kalıyor. TTK 54 ve TBK 63 aşağıda, ikisinin de konumuzla alakasını bulamadım, ilgili maddeler aşağıda bulan beri gelsin…
Tam alakaya çay demle durumu… Sonuç bölümünde ise yine konuyu yuvarlayarak aşağıdaki gibi yazmış:
TTK, M.54: (1) Haksız rekabete ilişkin bu Kısım hükümlerinin amacı, bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanmasıdır. (2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır.
TBK M.63: Kanunun verdiği yetkiye dayanan ve bu yetkinin sınırları içinde kalan bir fiil, zarara yol açsa bile, hukuka aykırı sayılmaz. Zarar görenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar, zarar verenin davranışının haklı savunma niteliği taşıması, yetkili kamu makamlarının müdahalesinin zamanında sağlanamayacak olması durumunda kişinin hakkını kendi gücüyle koruması veya zorunluluk hâllerinde de fiil, hukuka aykırı sayılmaz.
Yukarıda arz olunan nedenlerle, takdiri Sayın Mahkemeye ait olmak üzere,
1) Dava konusu uyuşmazlıktaki dava konusu “Portre ve Düğün Fotoğrafçılığı” isimli yazının FSEK 2/1 çerçevesinde ilim ve edebiyat eseri olduğu, yazı içeriğindeki fotoğrafların ise eser vasfı bulunmamakla birlikte FSEK 84 çerçevesinde korunabileceği,
2) Davacının davaya konu yazı ile yazı içeriğindeki fotoğraflarının yaratanı sıfatıyla hak sahibi olduğu,
3) Davacının Portre Düğün Fotoğrafçılığı isimli yazısının davalının hazırladığı dokümanlarda onun ismine yer verilmeksizin, sayfa altında dipnot olmaksızın, birebir değil de bazı kelimelerin değiştirilerek kullanılması her ne kadar dökümanın sonundaki kaynakça bölümünde davacının bu yazısı (Fotoğraf Dergisi) da kaynak gösterilmiş olsa da metin içeriğinde kullanılan kısmın hangi parçasının davacının eserinden alıntılandığının belli olmaması nedeniyle vaki kullanımın eseri sahibinin FSEK 22 çerçevesinde çoğaltma hakkının ihlali sayılacağı, buna mukabil yazı içeriğindeki fotoğrafların kullanımının TBK 63 çerçevesinde eğitim öğretim amaçlı kullanım dikkate alındığında hukuka aykırı olmadığı,
4) Davacının fotoğrafları hariç yazı içeriğindeki metinlerin izinsiz kullanımı yönünden maddi tazminat talebi değerlendirildiğinde; Davaya konu kullanımın miktarı, şekli ve amacı (eğitim ve öğretim) dikkate alındığında kullanımın mecrası, ihlale konu vasıta dikkate alındığında kullanımın gerçekleştiği tarihteki bedeller de dikkate alındığında 3.000 TL olabileceği bu bedelin 3 katını talep hususundaki takdirin Sayın Mahkemeye ait olacağı,
5) Davacının yazdığı eser mahiyetindeki yazının davalının hazırladığı dökümanlarda onun ismine yer verilmeksizin sayfa altında dipnot olmaksızın birebir değil de bazı kelimelerin değiştirilerek kullanılması her ne kadar dökümanın sonundaki kaynakça bölümünde davacının bu yazısı da (Yazar ismi değil, kaynak olarak Fotoğraf Dergisi gösterilmiş) kaynak gösterilmiş olsa da metin içeriğinde kullanılan kısmın hangi parçasının davacının eserinden alıntılandığının belli olmaması nedeniyle vaki kullanımın eser sahibinin manevi haklarından FSEK 15 çerçevesinde eser sahibi olarak belirtilme hakkı ile FSEK 16’da düzenlenen eserde izinsiz değişiklik yapmayı men hakkının ihlali olduğu bu çerçevede FSEK 70 çerçevesinde manevi tazminat talebinin takdirinin Sayın Mahkemeye ait olacağı,
Sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Diyerek bu tuhaf ve yanlı raporu mahkemeye sunuyorlar… Benim memleketimde böyle insanlara denen tek bir laf vardır:
“İş bilmeyen çavuşlar döner kıçını avuçlar”
Yazar bilirkişi konuyu hiç uzatmadan doğruya bağlamış. Fakat fotoğrafçı ve hukuk bilirkişileri -kendilerini Millî Eğitim Bakanlığı’nın sahibi sanıyor alsalar gerek- utanmadan bakanlık haklı demeye getirmişler.
Özetle rapora itiraz ettik. Fakat aynı raporu bu sefer farklı cümlelerle aynı kanaatle tekrar dosyaya verdiler. Sonuçta da mahkeme hâkimi, kararını bu rapora dayandırarak verdiği içinde bu rezil durum ortaya çıktı.
Sonuç olarak ben de oturdum bir istinaf başvuru dilekçesi yazdım. Fotoğrafçı bilirkişi ve hukukçu bilirkişinin kanaatlerindeki yanlışları ve neden yanlış olduklarını anlatan dilekçe tam 13 sayfa tuttu. Bu bilirkişilerin ismini konuyla ilgili bir kaç kişinin dışında şimdilik bilen yok. İstinaf başvurumuz sonuçlandığında bu bilirkişi zevatlarının isimlerini burada açıklayacağım ki; yedikleri haltı herkes öğrensin..
Yani anlayacağınız, bizim hukuk sistemimizde haklılığınızı ispat etmek için haksız olandan daha fazla efor harcanıyor. Suçlu, avukatları aracılığıyla yalan söyleyip adaleti yanıltabiliyor ve hiçbir yaptırımı yok. Ama siz haklılığınızı ispat etmek için hukuk kitaplarını ve yasa metinlerini deşip, içtihatlar arayıp delillerinizi güçlendirmeye çalışıyorsunuz.
Ne diyelim adalet böyle işliyor. Ananı öpen kadı, kime şikayet edeceksin?
[1] İntihal, bir kişinin eserinde başka kişilerin ifade, buluş veya düşüncelerini kaynak göstermeksizin kendisine aitmiş gibi kullanması, sahibine atıf yapmadan fikrin çalınması eylemidir. gelişimi ve sonuçlanmasıyla ilgili zavallı hikayesidir.
[2] Re’sen: Kendiliğinden; kendi başına, kimseye bağlı olmadan, başka birine danışmaksızın, herhangi bir isteğe gerek duyulmadan.